Diante da publicação do Convênio ICMS 109/2024, viemos alertar sobre as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, principalmente, em relação ao prazo para optar pela equiparação da operação, à operação sujeita ao fato gerador do imposto.

Sabe-se que a incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte foi julgada inconstitucional e deste modo, vetada, nos termos da publicação da Lei Complementar n° 204/2023. Contudo, mesmo que não considerado ocorrido o fato gerador do imposto na operação, o contribuinte remetente, quando em operação interestadual, deve transferir o crédito relativo às operações anteriores para o contribuinte destinatário.

Neste caso, o crédito a ser transferido será o montante do imposto apropriado referente às operações anteriores, limitado, ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal sobre o valor médio da entrada da mercadoria em estoque na data de transferência, o custo da mercadoria produzida ou a soma dos custos de sua produção que compreendem os gastos com insumos e materiais de acondicionamento. Se por ventura remanescer crédito de ICMS das operações anteriores no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna.

O valor transferível deve ser consignado em campo próprio do ICMS, na Nota Fiscal eletrônica - NF-e - que a acobertar a operação.

Alternativamente à não ocorrência do fato gerador do imposto e a transferência do crédito para o estabelecimento de destino, conforme acima mencionado, o contribuinte pode optar em equiparar a operação de transferência à uma operação normalmente sujeita ao fato gerador, onde é assegurado a aplicação de benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem e destino. Optando pela equiparação, tanto a operação interna quanto a operação interestadual, sujeitam-se as regras normais de tributação do ICMS. A opção é anual, irretratável para todo o ano calendário, e deve ser registrada no Livro de Registro de Utilização de Documentos e Termos de Ocorrências até o último dia de dezembro para vigorar a partir de janeiro do ano subsequente. Em exceção, para o ano calendário de 2024, o prazo para registro da opção de equiparação é até 30/11/2024.

Em resumo, temos os seguintes cenários:

Sem equiparação

OPERAÇÃO INTERNA – Operação não sujeita ao ICMS e sem transferência do crédito relativo às operações anteriores para o contribuinte destinatário.

OPERAÇÃO INTERESTADUAL – Operação não sujeita ao ICMS mas com transferência do crédito relativo às operações anteriores para o contribuinte destinatário.

Com equiparação

OPERAÇÃO INTERNA – Operação sujeita ao ICMS, que em Santa Catarina por exemplo, pelo fato da legislação prever diferimento, haverá aplicação do mesmo.

OPERAÇÃO INTERESTADUAL – Operação sujeita ao ICMS com aplicação de possíveis benefícios fiscais concedidos pelos Estados. Em Santa Catarina por exemplo, contribuinte beneficiário do TTD 409/410, aplica crédito presumido.

Diante dos fatos, a novidade traga pelo Convênio ICMS 109/2024, nada mais é que o trecho relativo à forma e o prazo para optar pela equiparação à operação normalmente tributada, possibilidade esta, que já estava prevista no §5°, art. 12 da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), por alteração promovida em decorrência da publicação da Lei Complementar n° 204/2023.

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